(ESPECIAL) Proyecto Hidroituango y la Contraloría – Un desafortunado fallo en primera instancia

Por Enrique Posada* 

Nota aclaratoria 

Este análisis es personal, en mi calidad de ciudadano preocupado por el país y sus proyectos. No refleja la posición de la SAI, entidad que en la actualidad presido y que ha emitido sus pronunciamientos a la opinión pública, los cuales se anexan acá. 

1. CONTEXTO DE UNA CADENA DE DESAFORTUNADOS FALLOS Y ACCIONES DE LA CONTRALORÍA 

Ha emitido un Fallo Contraloría DELEGADA INTERSECTORIAL 9, el 3 de septiembre de 2021, de primera instancia, relacionado con una lista de personas y de empresas a los cuales se imputa por culpa grave por una serie de hechos relacionados con el Proyecto Hidroituango. Quiero señalar, como lo han hecho diversas personas y entidades, mi extrema preocupación por una serie de consecuencias y hechos relacionados con este Fallo. Ojalá haya sensibilidad entre las personas responsables en la Contraloría al momento de responder a los naturales recursos de REPOSICIÓN y APELACIÓN que seguramente interpondrán los distintos imputados bajo culpa grave sobre los cuales se cierne la responsabilidad de entregar al estado unos montos de dinero extremadamente considerables 

Inicialmente quiero basarme en consideraciones que ha sido expuestas por la Sociedad Antioqueña de Ingenieros y Arquitectos SAI y diversos socios de la entidad (Anexo 1 Y 2) desde los mismos inicios de las acciones y procesos de la Contraloría, que luego de recibir denuncias y proceder a investigar los temas, va desarrollando una cadena de acciones y de fallos. Según estas consideraciones, está haciendo carrera en nuestro medio el desarrollar procedimientos, levantar acusaciones y cargos contra funcionarios, instituciones, empresas y personas en forma masiva y sumaria, cuando se presentan dificultades en los proyectos públicos, especialmente en los de cierta magnitud. Se ha vuelto costumbre presentar tales procedimientos a la opinión pública, a los medios de comunicación, e inclusive a las redes sociales sin que los mismos hayan sido presentados previamente a los presuntos implicados, de manera que estos tengan tiempo de entender las graves acusaciones que en general van en contra de su prestigio, de su honra y de sus patrimonios y puedan al menos examinar los cargos y emitir alguna declaración que permita mirar con mayor rigor, sentido de la justicia y equilibrio los temas, de manera que la corte de la opinión pública no los declare de inmediato como culpables, corruptos, irresponsables, mediocres, malos ingenieros, o ladrones que se robaron e patrimonio público. 

Es tal el injusto y desproporcionado desprestigio que se genera al levantar cargos de esta naturaleza sin que el implicado pueda al menos conocer los cargos antes de que lo haga la opinión pública y tan onerosos y excesivos los detrimentos patrimoniales que las entidades asignan, que se está poniendo en verdadero riesgo la participación de cualquier profesional honrado en las juntas directivas y en los cargos de alta responsabilidad de empresas y entidades con participación del Estado, inclusive cuando se lo mira meramente desde las consecuencias económica para estas personas. No hay quien asegure estos excesivos y desproporcionados riesgos. 

Es muy grave la forma en que se riegan por parte del ente acusador y de control las responsabilidades en el tiempo. En el caso del proyecto de Hidroituango, por ejemplo, se pretenden atribuir las causas de un siniestro que todavía está en análisis y que ocurrió en 2018 a aprobaciones en una Junta Directiva en 2010, como si toda contingencia fuera posible de predecir de forma tan temprana. Se acusa a los implicados en primera instancia de que sus decisiones causaron detrimento patrimonial, con el argumento de que como ya ocurrió el siniestro, hay prueba contundente de la falta de planeación y de la falta de buen juicio en los negocios. Con esta forma de juzgar decisiones es prácticamente imposible que se puedan volver a construir grandes proyectos en Colombia, lo cual atentaría grandemente contra la ingeniería y la arquitectura. 

Así como hace carrera el análisis posterior, sin atenuantes de los problemas en los proyectos y se hacen poderosas y gravosas acusaciones sobre la falta de rigor previo, ¿no debieran los organismos de control ser sujetos a los mismos criterios, de manera que ellos también puedan evaluar previamente, con la sabiduría que exigen a los que se responsabilizan de los proyectos, los riesgos potenciales, advirtiendo a tiempo para evitar males mayores? Si se va a continuar dando énfasis a las auditorías post mortem de cumplimento de requisitos formales en busca de evidencias de culpabilidad, corrupción o de omisión de requisitos legales, sin remediar a tiempo los problemas, se perderá la ocasión para dar prelación a las auditorías de desempeño y resultados institucionales y de dar prelación a las auditorías preventivas de mapeo y mitigación de riesgos. Estas formas de proceder pueden ser menos llamativas y exigir un trabajo más serio y profundo del ente de control, pero con seguridad serán más efectivas. Es imperioso aprovechar que el país emprende proyectos de gran magnitud, para adecuar los métodos de auditoría a la naturaleza a la complejidad de tales proyectos. 

Entonces no se están entendiendo bien los grandes proyectos y sus riesgos en los entes de control. Un megaproyecto tiene un horizonte de planeación largo, es complejo técnicamente, algunos elementos de su diseño pueden ser inflexibles, puede sufrir cambios de alcance en el camino, y enfrenta numerosos riesgos técnicos, algunos con una probabilidad muy baja, pero un potencial efecto devastador. Además, esto se complica por las interacciones entre múltiples actores que pueden tener intereses contrapuestos, por problemas de agencia y búsqueda de rentas, y porque la gerencia de un megaproyecto suele estar sobrecargada y es discontinua en diversos aspectos. En el caso de obras subterráneas o de gran envergadura y complejidad como Hidroituango, la incertidumbre se incrementa por la imposibilidad de predecir con precisión absoluta la geología y los eventos naturales derivados que puedan ocurrir. Por esto, todo gran proyecto incluye importantes márgenes para imprevistos de costos y tiempo. Pero no los incluye para eventos no controlables, extremos o catastróficos, los cuales se aseguran con aseguradores de reputación y solvencia reconocidas. Dado lo anterior, una auditoría idónea debe cerciorarse de que al manejar las contingencias se observen las mejores prácticas y de que en caso de producirse un evento extremo, las 3 decisiones que se tomaron para minimizar los perjuicios fueron las más adecuadas y factibles bajo las circunstancias en que se presentaron. 

Es así como el manejo mismo de las contingencias incluye acciones muy importantes, que pueden serlo más que las relacionadas con el diseño y concepción misma del proyecto, aspectos que no tienden a ser considerados por los entes de control. 

Por otra parte, al examinar los detrimentos patrimoniales y emitir cargos acusatorios, previamente a la culminación real del proyecto y a su desempeño real económico en el tiempo desconoce los muchos y diversos factores que pueden generar ingresos, gastos, costos y ganancias en un proyecto real. Temas como cubrimientos de seguros, desempeños comerciales, prestigio y good will, precios de venta, situaciones de regulaciones y de mercado, operación y mantenimiento, estabilidad del sistema, van a tener impactos reales sobre el desempeño económico de los recursos del estado invertidos en los proyectos. Como lo ha mostrado el caso de EPM, los excelentes manejos administrativo, comercial, técnico, social, relacional y de servicio a los clientes y a la comunidad, han garantizado que esta entidad sea cada vez más rentable, en comparación con las otras muchas entidades semejantes de las demás regiones del país. Ello ha sido el resultado de sus múltiples proyectos en el pasado, algunos de ellos puestos en marcha luego de resolver complejas contingencias, pero que nunca fueron juzgados por detrimentos patrimoniales como se hace ahora, Por ello los entes de control deberían hacer acusaciones sobre asuntos de detrimento cuando el proyecto sea real en su funcionamiento, no previamente. Eso no quiere decir que no deban estudiar, profundizar, discutir, advertir y señalar posibles fuentes de detrimento en todas las etapas del proyecto y detectar malos manejos y problemas, si los hay, buscando el mejor desempeño posible de los proyectos, que es lo que todos queremos para bien del país. 

2. PUNTOS A CONSIDERAR ANTE LAS ACCIONES DE EMBARGO DE CUENTAS QUE EMITE LA CONTRALORÍA – CASO INTEGRAL 

Las siguientes consideraciones las hice con ocasión de la acción de embargo de la Contraloría Nacional proferida el 12 DE ABRIL DE 2021 en su AUTO No. MC061 POR EL CUAL SE DECRETAN MEDIDAS CAUTELARES EN CONTRA DE INTEGRAL S.A.(Como parte del PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL NÚMERO UCC-PRF014-2019). 

Desde la teoría de los sistemas 

Ante la gran complejidad del mundo, de los proyectos, del país, conviene tener en cuenta y entender la teoría de sistemas y lo que nos aporta para manejar y resolver situaciones. Lo primero es darse cuenta que Hidroituango; EPM; los recursos sagrados del país; las compañías aseguradoras; los contratistas; Integral, el empleo y la calidad vida de su personal, clientes y proveedores; la energía y su suministro; el Rio Cauca; el departamento de Antioquia; la ciudad de Medellín; el Gobierno; lo público; la opinión pública; la economía; la armonía social; las normas, son apenas algunos de los elementos de esta complejidad. Todo está interconectado. Nadie debería tener el poder de operar sobre elementos aislados de este gran sistema sin medir las graves consecuencias. Es importante hacer análisis de impactos antes de emprender acciones severas, no importa cuán poderosa sea la instancia y no importa que la normatividad, en apariencia, ampare las medidas extremas. 

Desde la mesura, la prudencia, las buenas prácticas y el equilibrio 

Un importante punto de vista a considerar es el tener una visión equilibrada y mesurada, en la cual hay que: Disponer de capacidad para observar los asunto con miradas y visión de largo plazo; tener sentido de las proporciones; tener en cuenta a los demás; completar los proyectos en curso antes de declararlos como fuentes de detrimento; vigilar que se tengan buenas comunicaciones; propender por el respeto por el trabajo que se hace con dedicación y sentido del servicio; respeto por los contratos; debido proceso y muchas más cosas. Esta visión indica capacidad de consultar con expertos; capacidad para simular escenarios y examinar los impactos y realizar análisis de riesgo y de costo beneficio de las medidas que se podrían emprender, antes de elegir un solo curso de acción, Además contar con capacidad para proponer, ofrecer, diseñar y considerar varias alternativas y ser capaz de evaluarlas. 

Desde las consecuencias lógicas de las acciones 

Acá es importante considerar lo que tiene que ver con las consecuencias lógicas de lo que se hace y con el logro o no de los objetivos que se prometen o se buscan cuando se emprende una acción. Hay que preguntarse debidamente ¿Cuáles son las consecuencias? ¿Se logra el objetivo? ¿En qué medida se logra? ¿Es la medida proporcionada al impacto causado y al logro obtenido? Hay que responder estas preguntas, desde el punto de vista de las opciones disponibles, observando las respuestas en los equipos de trabajo que tienen que ver con el tema. Antes de emprender acciones, conviene examinar qué es lo que pasa. 

Luego del embargo, ya han aparecido los fallos de primera instancia, continuando con estas líneas de acción, en los cuales, en mi concepto, nada de esto ha sido tenido en cuenta.  

¿Cuál es el detrimento real? ¿Está bien calculado? ¿Se ha modelado adecuadamente, considerando que el proyecto está en curso? ¿Se han considerado en él los pagos de las compañías de seguros? ¿Se ha tenido en cuenta en ello los mayores ingresos potenciales ante el valor que tendrá la energía renovable de Hidroituango en un escenario futuro de restricción de las fuentes de energía basadas en los combustibles fósiles y de mayor demanda por la electrificación del transporte en todo el país? 

¿Cuáles son las causas objetivas del detrimento mismo? ¿Se ha tenido en cuenta que este es un tema controversial’ ¿Se han recorrido con buen criterio todas las posibles causas? ¿Ha habido algún intento objetivo de señalar niveles de responsabilidad antes de enfocarse en uno o varios responsables? ¿Se ha permitido que los posibles responsables aporten sus versiones de los hechos? ¿En qué medida es un diseñador como Integral un responsable real y mayor de los eventos que causaron el detrimento de 4 billones que se postula? 

¿En qué medida la acción de embargar a Integral o a otros sujetos y personas surte el efecto de recuperar el patrimonio perdido? ¿Se ha tenido en cuenta que al poner en riesgo el proyecto (ya que Integral y otros potenciales embargados son importantes actores en su recuperación y puesta en marcha), se va a generar un nuevo e importante detrimento, mucho mayor que el que se logre recuperar secuestrando eventualmente tales bienes? ¿Se ha tenido en cuenta que este embargo probablemente llevará a la quiebra a Integral y que no habrá forma de garantizar los derechos laborales y los compromisos de la empresa, ya que un embargo hasta por 4 billones, prioritario para el Estado, es extremadamente alto y agotará los bienes de Integral mucho antes de que quede algo para los demás afectados? 

Desde la ingeniería 

Desde la ingeniería, según los estudios elaborados, todo indica que Integral no es el responsable real de la falla que dio origen al aparente detrimento patrimonial. Es más bien aportante de buena parte de la ingeniería que está contribuyendo a sacar el proyecto adelante. Con seguridad Integral ha hecho juiciosos análisis y estudios sobre lo que pudo haber pasado, dedo que es una empresa responsable, que cuenta con sistemas de calidad y de revisiones rigurosos. Eso hay que tenerlo en cuenta también por parte de la Contraloría antes de acciones extremas como la del embargo o del fallo condenatorio. 

Desde la zozobra y la incertidumbre que se crea con las decisiones de la Contraloría 

Es responsabilidad de la Contraloría vigilar los bienes del país. El mayor bien de todos es el que se construye en el presente, para que sea patrimonio en el futuro. Se construye con ilusión, con mentalidad de servicio, con confianza, con mente clara que distingue los recursos del país y desarrolla proyectos para su aprovechamiento. En todo proyecto que se emprende siempre hay riesgos que se escapan a los que los concibieron y varios importantes proyectos nacionales y regionales han terminado en el fracaso. En este caso, a pesar las contingencias, el proyecto de Hidroituango va en la dirección correcta y de alguna manera EPM, los socios del proyecto, los diseñadores y los constructores y miles de trabajadores trabajan sin pausa, y han logrado restablecer en el imaginario del país que el proyecto saldrá adelante. Eso es muy bueno y con certeza contribuye a crear patrimonio futuro, pienso que mucho mayor que cualquier detrimento que se haya establecido. En este sentido conviene repasar lo que ha sido EPM en sus años de historia, creando patrimonio sin descanso, basado en la confianza que se ha tenido en la entidad y en su buen manejo. Al embargar a Integral y, seguramente, a los demás potenciales responsables según los criterios de la Contraloría, entrará el proyecto en riesgo severo de quedarse sin terminar o de sufrir grandes atrasos y sobrecostos, generando, además de mayores detrimentos, pérdidas de ingresos para Colombia, Antioquia y Medellín, impactos negativos sobre la matriz energética y la sostenibilidad, una gran zozobra nacional, interminables controversias, inseguridad jurídica, desunión y una desconfianza de la población y de los inversionistas. La confianza nacional y la seguridad jurídica son, también, patrimonios, que la Contraloría debe cuidar y que se ponen en riesgo. 

Ahora se está ante el fallo de primera instancia, que va más allá del embargo cautelar, y que ha declarado que hay culpa grave. Esto tiene todavía mayores implicaciones. 

Desde lo que significa afectar a EPM y a su proyecto bandera 

Para entender esto, lo mejor es basarse en las consideraciones de una charla dada por el ingeniero Darío Valencia, las cuales he comentado y completado 

Las EPM fueron creadas con un aporte inicial del municipio de Medellín en 1955. Se trata de un aporte bastante modesto en comparación con lo que vale la empresa actualmente. 

Este aporte se ha reflejado en un crecimiento patrimonial y ha sido multiplicado muchas veces, sin que se haya recibido capitalización adicional. La nación no ha contribuido con capital. 

Además de los múltiples impactos y beneficios de todo orden, en muchas regiones del país, EPM ha transferido a su dueño, el Municipio de Medellín, buena parte de sus utilidades anuales. Así contribuye grandemente a los planes de desarrollo de la ciudad. Eso ha permitido a la ciudad convertirse en modelo en muchos aspectos sociales e innovadores 

El sostenimiento y la expansión de EPM han resultado del buen manejo, de reinversión y de una cultura de pago y ahorro de los suscriptores. 

EPM reúne servicios de acueducto, saneamiento, energía y telecomunicaciones, lo cual permite sinergias, integración y optimización. Es ahora un gran grupo empresarial con inversiones fuera en el país y en el exterior. Es la segunda empresa de Colombia. 

EPM ha creado una cultura empresarial ejemplo en Latinoamérica. 

Todo esto está en riesgo ante estos embargos y ante un eventual fallo definitivo condenatorio..Hay que tener sentido de lo que se pierde patrimonialmente para el futuro de la ciudad, de la región y del país. 

Desde los empleados, personas y entidades afectadas 

Si se materializa el embargo, me temo que ya no será viable la empresa símbolo de la ingeniería antioqueña, responsable del diseño y de los estudios de muchos de los proyectos de EPM y deberá ser liquidada.  

Como se ha dicho, será una sanción y un ejemplo inútil de control de los bienes sagrados públicos, que, por el contrario, serán mucho más afectados. 

Recomiendo que se adelanten acciones de tutela y de grupo (ambos), en forma abundante y masiva, ya que son múltiples las personas y diversos los grupos afectados. Así: 

– Empleados, que serán vulnerados en sus derechos económicos y personales, ya que perderán sus trabajos de años y sufrirán desprestigio, como parte de empresas que antes eran faro y orgullo de la ingeniería, convertidas efectivamente por la Contraloría, en empresas mediocres, pobres en el diseño, en la asesoría, en los estudios y en la construcción. Esto, aunque esté todavía en estudio el asunto, ya que la consecuencia práctica del embargo puede llegar hasta cierres y el desprestigio ante la opinión pública y aunque luego de años de controversia y alegatos, y suponiendo que la empresa quebrada sea todavía capaz de defenderse y demuestre su inocencia o culpabilidad menor, ya no podrá sobrevivir, salvo si renaciera luego de recibir millonarias indemnizaciones cuando ello suceda. 

– Grupos de proveedores que no van a recibir el pago cumplido de sus servicios y suministros por falta de caja para ello y que deberán dejar a medio terminar los contratos por imposibilidad de ejecutarlos al no ser viable la empresa. 

– Grupos de clientes, que ya han invertido tiempo y recursos en proyectos en curso, incluyendo a la misma EPM y que no van a poder ser terminados, por la carencia de caja y de viabilidad. Muchos de estos proyectos son estratégicos para los clientes y ello dará lugar a pérdidas que nadie va a cubrir. 

3. PUNTOS A CONSIDERAR ANTE EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA QUE DECLARA CULPA GRAVE PARA 26 IMPUTADOS. 

Quiero señalar que la SAI ha emitido un comunicado al respecto, que se presenta en el anexo 3 y que comparto plenamente. Me quiero expandir en temas adicionales, resultado de mi propio análisis y de las conversaciones que he sostenido con diversas personas interesadas en el tema. 

Advierto con extrema preocupación una serie de consecuencias y hechos relacionados con este Fallo. Es muy preocupante que la Contraloría delegada ha emitido este fallo, luego de examinar extensas consideraciones presentadas previamente por varios de los afectados, debidamente respaldadas en juiciosos análisis y descargos, presentadas por distinguidos abogados y basadas en rigurosos análisis de tipo técnico, procedimental, histórico y lógico. Luego de leer parte del extenso fallo, aplicado a personas y empresas que conozco y con las cuales he hablado, puedo apreciar que poco han servido tales consideraciones, las cuales han sido en general desechadas por la Contraloría Delegada. Se trata de asuntos en general de naturaleza técnica, que deben ser examinadas por personas de alto criterio, certificada experiencia profesional y preparación académica y probada experiencia en este tipo de proyectos. No tengo duda que, ante la complejidad de los hechos que sucedieron en la contingencia del proyecto de Hidroituango y las circunstancias bajo los cuales ocurrieron, estos, deben ser juzgados y examinados por personas de muy alto nivel, sentido de la justicia y criterio. Examinando el fallo no se observa que así haya sido siempre y por ello me atrevo a cuestionar la forma en que las personas responsables de los criterios técnicos en la contraloría han asesorado a la entidad al emitir este fallo. De ahí la importancia de que las correspondientes instancias de la Contraloría, al resolver los recursos, actúen con la suficiente profundidad técnica y consideren de nuevo todos los argumentos técnicos ya expuestos por las partes y los adicionales que logren allegar en los días que tienen para responder. La Contraloría debe entonces contar con asesoría técnica y económica del mayor nivel posible, superior o igual, al menos, en conocimiento, calidad y en experiencia, al de los expertos de las empresas y de las partes afectadas. 

Como ya señalé, es preocupante la doctrina que viene imponiendo la Contraloría de juzgar con extrema severidad las diferencias que se presentan entre los presupuestos originales de las obras de gran complejidad y los resultados de la ejecución real y que el juicio se haga, como en este proyecto, antes de que esté terminado y ejecutado y sin tener en cuenta la totalidad de las circunstancias, pagos de seguros, riesgos, eventualidades y naturales cambios que siempre se van a dar en un proyecto tan extendido en el tiempo y que debe vencer tantas etapas, aprobaciones y dificultades. De una manera muy injusta se asignan responsabilidades a gobernantes, miembros de juntas y directivos por la toma de decisiones que se han aprobado con el mejor de los conocimientos y de los criterios, pero que no pueden prever la totalidad de los riesgos y circunstancias que van a darse años después. Resultan así estas personas imputadas con enormes sumas de dinero, por los cuales no podrían en general responder y acusados ante la opinión pública, que es implacable en sus juicios, por temas que se tienden a asociar con corrupción, con los correspondientes perjuicios reputacionales. Bajos estas condiciones va a ser muy difícil conformar con personas de alto nivel, las juntas directivas y los cargos de alta responsabilidad en empresas y entidades del estado, ante el grave riesgo de que las decisiones, por bien intencionadas y analizadas que estén, pueden conducir a severos fallos de la contraloría y de otras entidades de control, que estiman detrimentos patrimoniales y fijan cobros bajo sus particulares criterios, sin dar mayor oportunidad de explicaciones y revisiones, sin que se haya desarrollado a plenitud el proyecto y sin que este haya logrado rendir los ingresos resultantes de una buena operación. 

En verdad pienso que esta es una aterradora injusticia y un abuso del poder y del derecho, que nada bien hace al país y a su desarrollo. Por ello hay que llamar a que se revisen estas formas de proceder. Es importante establecer atinadas normas, para evitar arbitrariedades, equilibrar los procesos y dar profundidad técnica y sentido de justicia a los mismos. 

No me parece que con las acciones del fallo de primera instancia se logre una solución económica ni se obtenga la restitución de los perjuicios y detrimentos. Al dar una lista de graves culpables que deben responder, poniendo en una misma canasta a tantas personas y empresas, al frente de sumas de dinero totales, que se escapan a las realidades y responsabilidades concretas (si las hay probadas) de cada una de ellas, se da lugar a situaciones inmanejables y muy poco objetivas, sin que sea nada clara la ruta justa y proporcionada para proceder a recoger los dineros. No alcanzo a entender como un análisis pretendidamente técnico y que se ha dado luego de tener en cuenta las explicaciones de las partes demandadas, puede dar lugar a un fallo sumario que no fija claras y probadas responsabilidades. 

Considero que no está clara la ruta establecida para que los dineros que eventualmente se puedan recuperar entren a respaldar a los socios del proyecto, en vez de ser llevados a fondos nacionales de manejo complejo y que podrían caer en poder de entidades que nada tienen que ver con el proyecto y que no han sufrido ningún detrimento patrimonial por su causa. 

Causa extrañeza que se haya hecho en el fallo, un corte del proyecto a 2017, sin tener en cuenta la totalidad del mismo, para establecerlo, y que se hayan desconocido en él mismo los ingresos que se puedan tener como resultado de los seguros contratados en el proyecto, cuando hay claras indicaciones que estos se van a materializar a medida que sean analizados y evaluados, como ya ha venido sucediendo. Por el contrario, de confirmarse este fallo de culpa grave, es posible que se ponga en riesgo el pago de los seguros restantes. 

Siempre que miro estas cosas, no dejo de cuestionar los tiempos tan cortos que se conceden a los imputados para que puedan recurrir (Se habla de cinco días siguientes luego de la notificación, algo absurdamente corto, ante un extenso fallo que ha desconocido, en general, los juiciosos argumentos presentados previamente. En cinco días no parece ser factible dar una respuesta que permita que las partes se defiendan y se protejan del enorme riesgo a que están sujetas). Esto debería ser considerado al momento de responder por parte de las instancias de la contraloría. 

Considero que se está poniendo, con este fallo, en grave riesgo la continuidad y la terminación del proyecto, ya que están imputados gravemente las empresas que lo están diseñando y construyendo. Se está en un momento crítico, todavía hay que resolver grandes retos. La ruta está cada vez más clara hacia la terminación exitosa del proyecto. En ello están comprometidas las empresas imputadas, con absoluta responsabilidad, capacidad técnica, sentido de compromiso y entrega. Pero las implicaciones legales y prácticas de este fallo, de ser confirmado en las siguientes instancias, pueden dar lugar a tropiezos graves y a mayores costos y todavía mayores detrimentos. 

Ojalá que la Contraloría haya considerado y previsto todas estas implicaciones y detrimentos adicionales, con la misma severidad y rigurosidad que exige a personas que hace años asumieron el liderazgo al concebir este icónico y vital proyecto. Hay que hacer un llamado a la Contraloría en este sentido. 

Me preocupa la actitud tomada por la Alcaldía de la Ciudad de Medellín, que se ha referido a los imputados y al tema de manera que me parece muy superficial, con frases como “Ojalá paguen y podamos recuperar estos recursos” Esto ante un caso no fallado en firme, y además como si estas personas y empresas se hubieran lucrado indebidamente con recursos que deben devolver. O con la frase “Contraloría ha embargado cuentas de algunos contratistas de Hidroituango en el marco del proceso de responsabilidad fiscal. Desde el año pasado EPM tiene planes de continuidad que garantizan la terminación del proyecto ante diversos escenarios”, dando la idea de que todo está previsto, que no se tienen mayores dificultades al sacar a los contratistas actuales y traer otros; o diciendo “Enfrentamos a todo un establecimiento local y gremial que prefirió defender a los contratistas que a la justicia y a la ciudadanía, que finalmente fue la estafada. El tiempo nos va dando la razón”. Observemos que habla de estafa (una forma de dolo, algo que declara la contraloría que no se ha dado), a la vez que trata de enfrentar a la ciudadanía con el sector empresarial y con los contratistas, en forma muy demagógica. Me parece que el Señor Alcalde debería ser consciente de la gravedad del momento y de la necesidad de unir fuerzas con el Departamento de Antioquia, con el sector empresarial y gremial y con los contratistas y diseñadores para sacar adelante el proyecto y evitar una debacle para EPM y nuestra región. 

En este sentido es importante que haya transparencia e información de alta calidad sobre las acciones y medidas para proteger el proyecto y garantizar su continuidad ante cualquier circunstancia que se presente, de forma que hay unidad y apoyo de los distintos sectores. 

Para complementar lo anterior, les presento el anexo 4, que es un comunicado muy juicioso emitido por el Centro de Pensamiento de la Universidad EIA, con el cual estoy de acuerdo. Además, en el anexo 5 les comparto un excelente análisis del economista Luis Guillermo Vélez.

ANEXO 1 12 13 14 15 16 17 18 

ANEXO 2 19

ANEXO 3 20 21

ANEXO 4 22 23 

ANEXO 5 

Luis Guillermo Vélez Álvarez. Economista. Docente. Consultor .ECSIM. 

Economía General, Historia Económica, Pensamiento Económico, Regulación Económica, Servicios Públicos, Economía Institucional. Y otras cosillas. 

viernes, 17 de septiembre de 2021 

Si en Hidroituango no hubo corrupción y el seguro está pagando: ¿cuál detrimento fiscal? 

Si en Hidroituango no hubo corrupción y el seguro está pagando: ¿Cuál detrimento fiscal? 

Luis Guillermo Vélez Álvarez 

Economista 

El hecho de que la Contraloría no haya encontrado, en el caso de Hidroituango, el más leve indicio de corrupción y que la aseguradora haya reconocido el siniestro dentro de la cobertura de la póliza, habiendo ya desembolsado US$ 350 millones, torna incomprensible su fallo de responsabilidad fiscal que, de confirmarse en segunda instancia, sería desastroso, además de los imputados, para EPM, la ingeniería colombiana, el sector eléctrico y el País todo. 

En las 2.511 páginas del fallo no aparece la palabra “corrupción”, a pesar de que toda la investigación del caso fue realizada por la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. En entrevista transmitida en el Facebook Live de la Contraloría el 7 de septiembre, el Vice Contralor, al explicar el contenido del fallo, reiteró no haber encontrado indicios de corrupción o dolo. De hecho, las 17 personas naturales y las 9 personas jurídica encontradas responsables fiscales lo fueron por culpa grave y no por dolo. Esto nos lleva a la más curiosa y significativa de las peculiaridades del fallo: la contradicción entre la posición de la Aseguradora y la Contraloría con relación a la culpa grave. 

El 2 de mayo de 2018, cuatro días después del colapso de la Galería Auxiliar de Desviación (GAD), EPM dio aviso del siniestro a Mafre Seguros Generales de 24 

Colombia S.A. El 16 de septiembre, Mafre informó a EPM su decisión de otorgar cobertura bajo la póliza “Todo riesgo, construcción y montaje”, por cuanto la GAD había sido incluida dentro de la misma desde 2014. Y no solo reconoció la cobertura, sino que empezó a pagar: en diciembre de 2019, la aseguradora realizó un primer desembolso de US$ 150 millones, en septiembre de 2020 el segundo, por US$ 100 millones, y, en agosto de 2021, uno más por otros 100 millones. 

Al otorgar cobertura, la Aseguradora estaba reconociendo que en la contingencia de abril de 2018 no hubo dolo ni culpa grave, ya que, conforme a lo señalado en el artículo 1055 del Código de Comercio, “el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables” 

Estamos pues ante una situación más bien extraña: el único actor que realmente puede asumir el riesgo admite que no hubo culpa grave, otorga cobertura y procede a pagar. La Contraloría desconoce todo eso y decide endilgar culpa grave a un grupo de particulares que evidentemente no pueden pagar y a un conjunto de empresas que tampoco pueden hacerlo sin caer en la ruina. 

El valor asegurado de la póliza todo riesgo para daños materiales asciende a US$ 2.557 millones y el del lucro cesante a US$ 629 millones; en total US$ 3.186 millones que, a una TRM de $/US$ 3.800, equivalen a COP 12,1 billones, es decir, casi tres veces el detrimento fiscal estimado por la Contraloría. Pero hay más: los pagos ya realizados por US$ 350 millones equivalen a COP 1,3 billones, es decir, el 31% del supuesto detrimento fiscal. La única fuente de pago cierta podría desaparecer si, al confirmarse el fallo, Mafre decidiera volver sobre sus pasos y negar la cobertura puesto que la culpa grave no es asegurable. 

Debe haber sido muy frustrante para los investigadores de la Contraloría no haber podido encontrar en los miles de documentos examinados un solo indicio de corrupción ni entre las decenas de imputados uno solo que pudiera ser acusado de corrupto. Tampoco pudieron obtener pruebas que les permitieran identificar claramente un solo responsable directo e inmediato – persona o empresa – del colapso de la GAD. Por esa razón han debido desarrollar la curiosa teoría de los “hechos sucesivos y concatenados” que, protagonizados por diversos actores desde 2008, condujeron inexorablemente al colapso de la GAD diez años después, convirtiéndolos en responsables todos a una, como en Fuente Ovejuna. 

Las 2.511 páginas del fallo son, en efecto, un despliegue exacerbado de la falacia “post hoc ergo propter hoc” o falacia de la causa falsa, que consiste en suponer que la causa de un suceso es necesariamente algo que sucedió antes. Los investigadores de la Contraloría parecen razonar de la siguiente forma: 

La GAD colapsó. Como evidentemente no hubiera colapsado si no hubiese sido construida, la causa del colapso de la GAD es su propia construcción. Como la GAD no se construyó a sí misma, los responsables de su colapso son aquellos la concibieron, diseñaron y construyeron. Como estas personas no actuaban por cuenta propia, sino que eran agentes que ejecutaban un mandato contractual, 25 

evidentemente, el responsable es el principal que les encomendó el trabajo. Como el mismo principal era a la vez agente de otro principal al que estaba vinculado por un contrato BOOMT, el responsable es ese segundo principal. Y así llegamos a que los responsables del colapso de la GAD son quienes concibieron, negociaron y celebraron el famoso BOOMT. 

¿Se detienen allí las cosas? No necesariamente, si seguimos esta lógica, el BOOMT no se habría celebrado si Hidroituango no hubiese sido dueña del proyecto, esto no habría sido posible si no hubiese tenido el control de una sociedad a la que en algún momento ISAGEN aportó unos estudios de factibilidad realizados sobre un potencial hidrológico identificado por los ingenieros Lucio Chiquito y José Tejada. Hay que concluir por tanto que, por lo menos aquí en la tierra, los responsables del colapso de la GAD son los ingenieros Chiquito y Tejada que en mala hora identificaron el bendito proyecto. 

De manera semejante a la pesca con red de arrastre – donde caen indiscriminadamente toda suerte de peces, grandes y chicos – con la “metodología” de la Contraloría caen también peces grandes y chicos, pero es imposible responsabilizar a cada uno de los implicados de una porción específica del detrimento fiscal causado. No hay forma de establecer qué parte de los 4,3 billones “embolatados” es atribuible a la decisión tomada en una fecha cualquiera por una o varias de las personas involucradas. Es de no creer que, de existir en efecto la supuesta culpa grave, la responsabilidad fiscal de un funcionario que pasó fugazmente por una junta directiva sea la misma que la del consorcio constructor, por ejemplo. 

En su fallo la Contraloría alega una y otra vez que eso no importa y que la responsabilidad es solidaria, lo cual significa que todos y cada uno de los responsables fiscales son responsables de la totalidad del detrimento fiscal. Es decir, que, si todos pagaran lo suyo, el fisco sería resarcido por COP 111,8 millones y no en COP 4,3 billones o que si uno solo paga los demás quedan eximidos de toda responsabilidad. 

No se cuál es el argumento legal de la Contraloría, pero esa tesis me parece tan disparatada como decir, por ejemplo, que los colombianos son solidarios con el recaudo esperado de la reforma tributaria y que cada cual puede pagar, si a bien lo tiene, los 15 billones, pero que, si uno solo lo hace, los demás quedan exentos. 

Las falsas causas llevan a la identificación de falsos responsables. No me cabe la menor duda de que los abogados de los imputados conseguirán demostrar la falsedad de las concatenaciones especificas en el caso de cada uno de ellos. El problema es que cuando eso ocurra el enorme daño causado por el fallo ya estará hecho y será irreversible. 

La primera consecuencia del fallo podría ser, como ya se dijo, que la Aseguradora reniegue la cobertura ya otorgada. Así, aunque siempre alega que el propósito de su actuación es el resarcimiento, la Contraloría se quedaría con 26 “culpables graves” 26 

insolventes, al tiempo que le ahorra a Mafre más de tres mil millones de dólares. Esto si es quedarse con el pecado y sin la prenda. 

De ser confirmada su responsabilidad fiscal, el consocio CCCI no podría continuar con el proyecto. Su reemplazo por otro contratista retrasaría la entrada en operación comercial, por lo menos seis o doce meses, ocasionando más lucro cesante, multas adicionales a EPM, aumento en el precio de la electricidad y mayor el riesgo de racionamiento. 

Si sus contratistas son responsables por culpa grave, EPM también lo es. Esto debilita la posición de EPM frente a las demandas por más de diez billones de los supuestos afectados aguas abajo del proyecto. Una condena en esos procesos desestabilizaría gravemente las finanzas de EPM, restringiendo su acceso al mercado de capitales y sus posibilidades de crecimiento. 

En resumen: con el fallo se pierde la cobertura del seguro, se arruinan prestigiosas empresas causando grave daño a la ingeniería colombiana, se aumentan los costos del proyecto, se induce el aumento del precio de la electricidad, se pone al País en riesgo de racionamiento y, eventualmente, se lleva a EPM al borde de la quiebra, de resultar condenada en las demandas de los supuestos afectado aguas bajo. 

Es ya costumbre en Colombia que algunos jueces ignoren paladinamente las consecuencias económicas y fiscales de sus fallos. Parece ser que la Contraloría sigue esta misma línea, lo cual es un exabrupto, por decir lo menos. Dada la enormidad de perjuicio, la precariedad del resultado y la debilidad de fallo, es legítimo preguntarse: ¿Quién controla a la Contraloría? 

*Presidente de la SAE