(ANÁLISIS) Cuando el deber constitucional cede ante la protesta. El debate jurídico sobre la ausencia de congresistas en la posesión presidencial y los delitos que pueden cometer

La discusión ya no gira únicamente alrededor de la protesta como expresión democrática, sino sobre los límites que encuentra esa protesta cuando quien decide ejercerla no actúa como un ciudadano común, sino como un servidor público investido de funciones constitucionales.

El interrogante es jurídico antes que político: ¿puede un congresista convertir una decisión personal o partidista en motivo suficiente para incumplir un deber propio de su cargo?

La respuesta obliga a revisar la naturaleza de la investidura parlamentaria, el alcance de la Ley 5.ª de 1992 y el principio según el cual el ejercicio de la función pública implica deberes que no pueden quedar sometidos a la voluntad individual del funcionario.

El derecho a la protesta no desaparece, pero cambia cuando se ejerce una función pública

Uno de los principios fundamentales de cualquier democracia consiste en reconocer el derecho de los ciudadanos a disentir del poder. La protesta, la crítica política y la resistencia pacífica hacen parte de los instrumentos legítimos mediante los cuales una sociedad expresa su inconformidad frente a decisiones o gobiernos con los cuales no se identifica.

Sin embargo, ese derecho adquiere una dimensión distinta cuando quien pretende ejercerlo no actúa únicamente como ciudadano, sino como titular de una función pública, que es pagado con dineros públicos y tiene deberes para con el país.

Un congresista no deja de ser ciudadano al ser elegido, pero desde el momento en que toma posesión de su cargo adquiere deberes que no recaen sobre el resto de la población.

La Constitución no lo convierte únicamente en representante de quienes votaron por él. Lo convierte en integrante de uno de los órganos del poder público encargado de garantizar el funcionamiento institucional del Estado.Esa diferencia resulta esencial para comprender el debate actual.

Mientras cualquier ciudadano puede decidir libremente asistir o no a la posesión de un presidente, un congresista debe preguntarse primero si esa ausencia es compatible con las obligaciones derivadas de la investidura que aceptó y juró ejercer. La diferencia entre ambos escenarios no es política; es jurídica.

La investidura parlamentaria implica obligaciones permanentes

Con frecuencia el debate público reduce el Congreso a un escenario de confrontación partidista. Sin embargo, desde el punto de vista constitucional, el Congreso es mucho más que la suma de sus integrantes. Se trata de un órgano del Estado que ejerce funciones esenciales para el funcionamiento de la democracia.

Los congresistas representan corrientes políticas distintas, pero al mismo tiempo conforman una institución que debe cumplir funciones permanentes, independientemente de quién ocupe la Presidencia de la República. Por esa razón, la posesión presidencial no constituye simplemente una ceremonia protocolaria.

Se trata de un acto constitucional mediante el cual se materializa la continuidad del Estado colombiano. La presencia del Congreso no responde a una cortesía política hacia el nuevo mandatario. Responde al diseño institucional previsto por la Constitución. Se trata de una sesión oficial del Congreso.

Cuando los congresistas asisten, no lo hacen como simpatizantes del presidente elegido. Lo hacen como integrantes del órgano constitucional que participa en uno de los momentos más importantes de la vida republicana, además para que asistan a las sesiones es que se les paga a los miembros del congreso.

La Ley 5.ª establece un régimen de deberes

El reglamento del Congreso, contenido en la Ley 5.ª de 1992, parte de una premisa sencilla: el ejercicio de la investidura parlamentaria no depende exclusivamente de la voluntad del congresista.

La ley establece derechos, pero también obligaciones. Entre ellas se encuentra el deber de asistir a las sesiones para las cuales haya sido convocado el Congreso, salvo las excepciones previstas por la propia norma.

El artículo 90 contempla causales específicas que justifican la inasistencia, como incapacidad física comprobada, comisión oficial o autorización de la Mesa Directiva, entre otras previstas por el reglamento. Desde una perspectiva jurídica, el elemento relevante consiste en que esas excepciones aparecen expresamente reguladas.

Cuando el legislador define taxativamente las causales de excusa, el margen para incorporar nuevas justificaciones basadas exclusivamente en convicciones políticas resulta considerablemente reducido.

Precisamente allí nace el debate. Si un congresista anuncia públicamente que no asistirá por razones políticas, surge la pregunta acerca de si esa motivación puede sustituir las causales previstas por el ordenamiento jurídico o se convierten en u incumplimiento que puede ser sancionado.

Esa es una discusión que corresponde interpretar a las autoridades competentes en caso de que llegara a plantearse formalmente el próximo 7 de agosto.

La diferencia entre el ciudadano y el servidor público

Uno de los aspectos que con mayor frecuencia se pierde dentro del debate político consiste en equiparar la situación jurídica de un ciudadano común con la de un congresista. Ambos conservan derechos fundamentales. Sin embargo, uno de ellos ejerce una función pública remunerada por el Estado y sometida a un régimen especial de responsabilidades.

Quien ocupa una curul no recibe únicamente un salario. Recibe una investidura constitucional que incorpora deberes específicos, incompatibilidades, prohibiciones y un régimen disciplinario mucho más exigente que el aplicable a los particulares en donde no solo la constitución, las leyes sino también los reglamentos internos de las corporaciones, los condicionan y someten.

Ese principio constituye uno de los pilares del derecho administrativo moderno. El servidor público administra competencias que pertenecen al Estado, no a su patrimonio personal. En consecuencia, las decisiones relacionadas con el ejercicio del cargo no pueden quedar sujetas exclusivamente a preferencias ideológicas o estrategias partidistas, aunque en el congreso se ejerza la política.

Precisamente por ello la Constitución exige que la función pública se ejerza con fundamento en los principios de legalidad, responsabilidad y servicio al interés general.

¿Puede surgir responsabilidad jurídica?

Desde una perspectiva de análisis jurídico, conviene distinguir entre las diferentes clases de responsabilidad que eventualmente podrían ser objeto de discusión. La primera corresponde al ámbito disciplinario.

Si una autoridad considera que un congresista incumplió un deber funcional sin una causa legalmente justificada, podría analizar si existen méritos para iniciar las actuaciones previstas por el ordenamiento en ese sentido.

Una segunda dimensión es la política. La ausencia deliberada en un acto constitucional puede convertirse en objeto de debate público acerca del cumplimiento de los deberes propios de la representación parlamentaria.

Finalmente aparece el debate penal. Algunos juristas sostienen que la omisión deliberada de un deber funcional podría abrir una discusión sobre la eventual aplicación de figuras previstas en el Código Penal para servidores públicos. Otros consideran que la tipificación penal exige requisitos mucho más estrictos y que corresponde exclusivamente a la Fiscalía y a los jueces o instancias propias para aforados especiales, para determinar si una conducta específica encaja en un tipo penal.

Presentar cualquiera de esas hipótesis como una consecuencia automática sería jurídicamente incorrecto. Lo que sí resulta válido es reconocer que la eventual responsabilidad de un congresista no se agota en el plano político y que el ordenamiento prevé mecanismos para examinar el cumplimiento de sus deberes funcionales, entre ellos, el asistir a las sesiones ordinaria y extraordinarias citadas.

El país ya conoce en antecedentes, casos de congresistas sancionados por ausentismo.

La protesta institucional tiene canales previstos por la ley

El ordenamiento jurídico colombiano no impide que un congresista manifieste su desacuerdo con un presidente electo. Puede votar en contra de sus proyectos. Puede ejercer control político. Puede presentar mociones. Puede acudir a acciones judiciales. Puede expresar públicamente su oposición.

Incluso puede solicitar las autorizaciones o excusas previstas por el reglamento cuando considere que existen razones legalmente admisibles para no asistir a determinada sesión.

Lo que diferencia un Estado de derecho de una democracia puramente asamblearia es precisamente que incluso la protesta institucional se desarrolla dentro de reglas previamente establecidas.

Cuando esas reglas se desconocen, el debate deja de ser únicamente político y pasa a involucrar el principio de legalidad y a ser susceptible de ser sancionado.

El mensaje político de una ausencia

Más allá de las consecuencias jurídicas que eventualmente pudieran analizar las autoridades competentes, una ausencia colectiva durante la posesión presidencial enviaría un mensaje político de enorme impacto. El Congreso representa la continuidad institucional del Estado.

Su presencia durante la transmisión del poder simboliza que las diferencias electorales concluyen donde comienza el funcionamiento de las instituciones. La oposición tiene el deber democrático de ejercer control sobre el nuevo gobierno.

Pero también comparte con el oficialismo la responsabilidad de preservar la legitimidad de las instituciones republicanas. La historia de las democracias demuestra que la fortaleza institucional depende, precisamente, de la capacidad de distinguir entre la confrontación política y el cumplimiento de las obligaciones constitucionales.

La responsabilidad de quienes ejercen el poder público

El debate suscitado por la anunciada ausencia de algunos congresistas plantea una discusión más profunda sobre el significado mismo del servicio público. Aceptar una investidura implica aceptar también las cargas que la acompañan.

Los derechos políticos de un congresista coexisten con deberes que no pueden ser ignorados cuando resultan incómodos. La representación popular no constituye únicamente una fuente de legitimidad democrática. También constituye una fuente permanente de responsabilidad.

Por ello, la discusión no debería centrarse exclusivamente en si la protesta resulta políticamente comprensible, sino en determinar si la forma escogida para expresarla es compatible con las obligaciones derivadas del cargo.

El Estado de derecho exige coherencia

Las democracias constitucionales descansan sobre un principio básico: nadie puede invocar la ley únicamente cuando favorece sus intereses y desconocerla cuando impone obligaciones.

Ese principio obliga por igual al Gobierno, a la oposición, a los jueces y a los congresistas. La legitimidad del disenso depende precisamente de que se ejerza dentro del marco constitucional que garantiza las libertades de todos.

Si un congresista considera que determinadas obligaciones son incompatibles con sus convicciones políticas, el propio ordenamiento ofrece mecanismos para plantear esa discusión. Lo que no parece compatible con el Estado de derecho es sustituir esos procedimientos por la decisión unilateral de incumplir un deber funcional, si este efectivamente existe y no concurre una causa legal de excusa.

En últimas, el debate trasciende la coyuntura de una posesión presidencial y plantea una pregunta de fondo sobre la calidad de las instituciones democráticas: si quienes están llamados a hacer cumplir la Constitución pueden seleccionar cuáles de sus deberes cumplen y cuáles no, el principio de legalidad pierde fuerza precisamente donde debería ser más sólido.

La verdadera fortaleza de una democracia no se mide por la intensidad de sus confrontaciones políticas, sino por la capacidad de todos sus actores, especialmente quienes ejercen funciones públicas, para someter sus actuaciones al mismo marco jurídico que exigen respetar a los demás.