Respecto a los documentos, mensajes y audios que he recibido relacionados con la posición expresada por el Ministro de Justicia de Colombia, doctor Luis Eduardo Montealegre, me permito señalar lo siguiente:
La posición del Ministro constituye, respetuosamente, un exabrupto jurídico de proporciones históricas sustentado en una disquisición intelectual sesgada sobre principios constitucionales y precedentes jurisprudenciales que, de hecho, contradicen directamente las aseveraciones jurídicas y el argumento de fondo que aquel expresa, a saber: que cualquier autoridad en Colombia puede ejercer la excepción de inconstitucionalidad porque, a juicio y buen saber del Ministro, el control constitucional difuso faculta a cualquier autoridad para inaplicar actos que considere contrarios a la Constitución incluyendo, principalmente (al parecer), al Presidente de la República. Tal consideración reviste, incólume e ineluctable, un juicio de valor constitucional que la historia, la teoría y el derecho constitucional moderno no contemplan.
Para sustentar su posición, el Ministro hace uso del Principio de Supremacía Constitucional contenido en el Artículo 4 de la Constitución Política de Colombia de 1991, cuya herencia constitucional e ideológica establece: “la Constitución es norma de normas». De acuerdo con la lectura del jefe de la cartera, tal provisión faculta al Presidente de la República para ejercer control constitucional sobre los actos del Congreso. Tal aseveración es falsa. En ninguna parte del postulado normativo del Artículo 4, se establece la competencia constitucional que el Ministro (por vía de decreto) le asigna al Presidente. En tal virtud, su
posición indefectible no representa una interpretación jurídica de suyo errada sino una reforma a la Constitución. Cabe notar con ineludible certeza que el Principio de Supremacía Constitucional presente en las democracias y sistemas que se rigen por el Estado de derecho (common law, civil law, EU law) no deroga el principio antecedente y primario de separación de los Poderes Públicos. De ser así, tal elaboración se erigiría como un exabrupto jurídico inobjetable.
Acto seguido, el Ministro utiliza la teoría constitucional y precedentes marco de derecho constitucional comparado (Suprema Corte de los Estados Unidos y Consejo Constitucional de Francia) para avanzar la defensa del decreto del gobierno argumentando que en virtud del control constitucional difuso que se originó en la Suprema Corte de los Estados Unidos
hace dos siglos, el Presidente de Colombia está facultado para ejercer control constitucional sobre actos del Congreso, tal y como lo podría hacer cualquier autoridad en el país dado que argumenta el Ministro la institución del control constitucional difuso comporta la posibilidad de difundir el control constitucional entre las ramas del poder público. Tal interpretación refleja, indefectiblemente, un desconocimiento inexcusable y profundo del sistema constitucional americano.
El antecedente jurisprudencial que el Ministro utiliza para entregarle la guarda e integridad de la Constitución al Presidente de la República, esto es, el precedente de principio de la Suprema Corte de Estados Unidos que introduce el control difuso o “judicial review» en la teoría constitucional moderna y en el sistema constitucional americano (Marbury v. Madison 1803, 5 U.S. 137) establece, en efecto, todo lo contrario. La decisión de la Corte que, a prima facie, decide la legalidad y la constitucionalidad de un acto del ejecutivo (v.g., el nombramiento del Juez de Paz William Marbury por parte del Presidente John Adams) con base en un Acto del Congreso de Estados Unidos que autorizaba la creación de cargos judiciales después de perder las elecciones presidenciales de noviembre de 1800 ante el entonces candidato, Thomas Jefferson.
Empero, el fallo insignia de la Corte termina resolviendo una cuestión de fondo más crítica para el futuro del andamiaje del sistema constitucional americano, esto es, el rol de la Suprema Corte a través del sistema de revisión y balance entre poderes públicos («checks and balances system»). La opinión de la Corte, articulada y escrita magistralmente por el Presidente de la Suprema Corte de Estados Unidos Chief Justice John Marshall, es incontestable: it is for the judge to say what the law is, and for the legislator to say what the law should be [le corresponde al juez decir cuál es la ley, y al legislador, cuál debería ser] (Véase Boumediene v. Bush 2008, 553 US 723 [reiterando la autoridad constitucional de Marbury v. Madison, 200 años después]).
El significado progresivo e incontestable del control difuso «judicial review» en América estriba en que el control constitucional se esparce («difunde») entre los jueces de la república y no, entre todos los funcionarios públicos (Véase Marbury v. Madison 1803; Fletcher v. Peck 1810, 10 U.S. 87; Martin v. Hunter’s Lessee 1816, 15 U.S 304; ExParte McCardle 1867, 74 U.S. 320; Michigan v. Long 1983, 463 U.S. 1032; véase también J. Mauricio Gaona, Appellate Jurisdiction: Depicting the United States Supreme Court Jurisprudence on Congressional and Constitutional Limitations, American Comparative Law Review HACLR, Vol. 14, páginas 1-17, 2013, disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3867655).
En otro tanto, la referencia que el Ministro hace al sistema de control constitucional de Francia, si bien interesante, es aún más controvertible. Desde su concepción ontológica hasta su establecimiento institucional en la Constitución de la Quinta República Francesa de 1958, el Consejo Constitucional es la única autoridad que puede ejercer control constitucional en Francia «renvoi préjudiciel», particularmente cuando se trata de vicios de procedimiento en materia electoral (Artículos 58 a 61 de la Constitución de Francia de 1958). Sin extenderme más allá de la función inherente a esta misiva, la integridad y guarda de la Constitución son parte de la misión institucional que antecede y fundamenta la existencia misma de la Corte Constitucional de Colombia (Artículo 241 de la Constitución de 1991), especialmente cuando se trata de «consultas populares» por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización (Artículo 41, numeral 3, C.P).
En el caso sub judice, la facultad de suspensión (temporal) constitucional de la Corte Constitucional de Colombia entra en juego, sin menoscabo del control de legalidad (directo) y de constitucionalidad (indirecto) que realice el Consejo de Estado colombiano con ocasión de su convocatoria jurisdiccional y de su estudio eventual sobre la validez o nulidad del decreto expedido por el gobierno.
Por último, para justificar su sesgada y lesiva interpretación del control constitucional en Colombia, el Ministro invoca antecedentes jurisprudenciales desarrollados por la otrora Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Bajo la Constitución de 1886). Tal referencia contradice el legado del propulsor de los sistemas de control constitucional de Colombia y exPresidente de la Sala Constitucional, Manuel Gaona Cruz (Véase Rodrigo Uprimny, Estudios Constitucionales de Manuel Gaona Cruz: El Control Constitucional en Colombia, Ed. Ministerio de Justicia de Colombia 1988, Tomo II; véase también Julio Cesar Ortiz, «El Control Constitucional en Colombia», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Autónoma de México UNAM, No. 71, 1991, páginas 481-516).
Y así podría seguir, elaborando sobre los exabruptos jurídicos que escuché y que no dejan de sorprenderme. Sin embargo, en mérito de la brevedad que la naturaleza del medio exige, me limito a compartir una predicción ineluctable, a saber: teniendo en cuenta las credenciales profesionales del Ministro (Fiscal General, Magistrado, Profesor, etc.) y advirtiendo la forma como tergiversa los principios jurídicos que utilizó para sustentar su posición y que, de hecho, contradicen su argumento, mucho me temo que más que una posición jurídica incontrovertible, el Ministro está articulando una voluntad política manifiestamente peligrosa y profundamente antietica. El decreto y su defensa constituyen, en suma, un paso velado, pero firme hacia la dictadura constitucional en Colombia.
En el efecto dúctil del tiempo se apreciará con distancia que lo que ocurrió en esta fecha en Colombia era más grave de lo que parecía. Cada vez que una rama del poder público se toma atribuciones que la Constitución no le otorga, se rompe el balance institucional que impide el ascenso del autoritarismo y sus vicios más endémicos. Al romper este equilibrio esencial, se vence el Estado de derecho. Lo que sigue, es prólogo. Tal práctica se denomina, “democratic blending” [«camuflaje democrático»], esto es, the misuse of constitutional theory and its legal institutions to develop authoritarianism and dictatorship (Véase J. Mauricio Gaona, Democratic Blending: The New Model of Dictatorship in Latin America, Columbia University Journal of International Affairs SIPA, June Issue, 2018, disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3827589).
Este es un momento de vital importancia para la República y para preservar el Estado de derecho en Colombia. El control de la prensa es más que nunca esencial. No fallezcan ante el sofismo desarticulado ni la voz autoritaria. Recuerden que, al final, la prensa es la última voz que se escucha antes de perder la democracia.
